Het nieuwe beleid van Apple voor het aanbieden van abonnementen op iOS heeft flink wat stof op doen waaien. Hoe verhoudt dit nieuwe beleid zich ten tot het Nederlandse mededingingsbeleid?
Het marktaandeel van Apple
Sinds zijn terugkeer bij Apple heeft Steve Jobs zijn bedrijf terug weten te leiden naar een positie als voorloper op diverse markten, dankzij de introductie van producten zoals de iPod (Touch), iPhone en iPad. Gedreven door een perfectionistische visie schuwt Jobs het daarbij niet om bestaande structuren te doorbreken en grote marktpartijen voor het hoofd te stoten. De innovatieve iOS-gebaseerde producten van Apple zijn inmiddels zo populair dat het bedrijf tijdens haar keynotes er regelmatig melding van maakt dat het op bepaalde markten niet alleen de grootste is, maar zelfs een marktaandeel heeft van meer dan 50%.
Voor een jurist gaan er bij de combinatie van de termen marktaandeel en meer dan 50% alarmbellen rinkelen. Als een bedrijf binnen een bepaalde definieerbare markt een marktaandeel heeft van meer dan 50% wordt namelijk vermoed dat het bedrijf een machtspositie heeft. In de Wall Street Journal kwam Herbert Hovenkamp aan het woord die stelde dat het een jarenlange strijd kan zijn op te bepalen wat de relevante markt is (wat nodig is om te bepalen of er sprake is van een machtspositie), maar hij volgt de de keynotes van Steve Jobs vast niet. Tijdens het laatste iPod-event kondigde het bedrijf uit Cupertino namelijk aan te beschikken over een marktaandeel van meer dan 50% op de markt voor mobiele games en op de markt voor mobiel browsen met het mobiele besturingssysteem iOS. Sindsdien heeft Apple bovendien de iPad gelanceerd binnen een geheel nieuwe productcategorie van tabletcomputers. Binnen deze markt heeft de iPad op dit moment wereldwijd een geschat marktaandeel van 75% tot zelfs 95%. Het hebben van een economische machtspositie hoeft geen probleem te zijn, maar misbruik van deze machtspositie wordt door het Europese en Nederlandse mededingingsrecht verboden.
De economische en de feitelijke machtspositie
De feitelijke macht van Apple is sterker dan de percentages doen vermoeden. Op de markt voor mobiele computers (waaronder smartphones en tablets vallen) gaat de strijd namelijk al lang niet meer tussen hardware of platformen, maar tussen zogenoemde ecosystemen. Het ecosysteem van Apple houdt in dat ze het proces van de productie van hardware via het meegeleverde besturingssysteem tot de verkoop van software volledig onder haar exclusieve controle heeft. Ter vergelijking met de desktopmarkt zou je kunnen zeggen dat Apple op het gebied van mobiele computers zowel Intel als Microsoft is, maar bovendien de softwareverkoop controleert. Het gevolg van deze mate van controle is dat het in principe onmogelijk is om buiten Apple om software aan te bieden op de iPod touch, iPhone en iPad. Hoewel het recht van gebruikers om hun toestel te jailbreaken inmiddels officieel is erkend, wordt deze mogelijkheid actief beperkt door Apple. De applicatiewinkel Cydia kan daarom voor ontwikkelaars niet als een realtisiche alternatieve afzetmarkt dienen voor Apple's eigen App Store.
Uitbreiding van het inkomstenmodel
Als gevolg van de machtspositie die Apple heeft met haar iOS-ecosysteem kan het bedrijf deze machtspositie op andere markten gebruiken en eenzijdig de voorwaarden vaststellen waaraan ontwikkelaars moeten voldoen om toegang te krijgen tot het ecosysteem. In de praktijk betekende dit al dat ontwikkelaars een percentage van 30% van de verkoopinkomsten van applicaties moeten afstaan aan Apple. Met de komst van de nieuwe voorwaarden voor het aanbieden van abonnementen op iOS wordt dit beleid verder uitgebreid. In tegenstelling tot de eerdere uitbreiding van dit percentage naar advertenties bij de introductie van iAd, is het gebruik maken van Apple's nieuwe in-app subscription model verplicht. Dit betekent dat als een bedrijf een abonnement buiten de App Store aanbiedt en wil blijven aanbieden na 1 juli 2011, deze het abonnement verplicht voor dezelfde (of een lagere) prijs moet aanbieden via Apple's model.
Onder andere muziekdiensten hebben fel gereageerd op de plannen van Apple, omdat de marges waarmee zij moeten werken een extra afdracht van 30% onmogelijk maken en ze daardoor effectief worden buitengesloten. Vandaag werd bovendien bekend dat Google een vergelijkbare omgeving gaat aanbieden voor abonnementen onder de naam "One Pass", waar maar 10% van de inkomsten afgedragen moeten worden. Het grote verschil dat bestaat tussen deze percentages doet onvermijdelijk de vraag rijzen of de percentages nog in relatie staan tot de te maken kosten of alleen maar afhankelijk zijn van de vraag op welke wijze de winst van de exploiteur van het ecosysteem gemaximaliseerd kan worden.
Misbruik van een machtspositie
Bij de term misbruik van een machtspositie moet gedacht worden aan termen als "uitsluiten" en "uitbuiten". De Nederlandse mededingingsautoriteit NMa noemt zelf als voorbeelden daarvan de koppelverkoop van producten of diensten die niets met elkaar te maken hebben, het vragen van onredelijke prijzen of het stellen van andere onredelijke contractuele voorwaarden. Als voorbeeld van koppelverkoop zou je kunnen wijzen op het besturingssysteem dat in principe niet vervangen kan worden en met name op de daaraan gekoppelde exclusieve muziek-, software- en boekenwinkel van Apple. Het hierboven besproken verschil tussen het door Apple en Google gehanteerde percentage voor afdracht bij abonnementen is daarnaast een indicatie dat er sprake zou kunnen zijn van het hanteren van onredelijke prijzen.
Wat betreft het stellen van onredelijke voorwaarden kan gewezen worden op het feit dat het niet langer zal worden toegestaan om buiten Apple's model om een abonnement aan te bieden op een op iOS-gebaseerd product. Bovendien was het al langer duidelijk dat de voorwaarden voor ontwikkelaars eenzijdige bepalingen bevatten. Voorbeelden daarvan zijn een aansprakelijkheidsbeperking voor alle mogelijke door Apple te veroorzaken schade tot $50 en de expliciete uitsluiting van applicaties die in doel of functie overeen komen met Apple's eigen applicaties of negatieve gevolgen kunnen hebben op de inkomsten van de providers waarmee het bedrijf contracten heeft.
Wat zijn de gevolgen
Aangezien Apple vermoedelijk op diverse markten een marktaandeel van meer dan 50% heeft en Steve Jobs dit namens het bedrijf ook in de keynotes heeft bevestigd, lijkt een jarenlange strijd over de vraag of er sprake is van een machtspositie in bepaalde markten mij niet aan de orde. Er zijn bovendien allerlei aanwijzingen dat Apple haar machtspositie gebruikt op een wijze die niet wordt toegestaan door het Nederlandse en Europese mededingingsrecht. Het verbaast mij dan ook zeer dat de Europese Commissie recent een onderzoek naar Apple (naar aanleiding van de houding ten opzichte van Adobe Flash) staakte, voordat deze was voltooid. Minstens even verbazend is het dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) een onderzoek naar de positie en het handelen van Apple nog niet eens aan de orde vindt.
Om nog maar eens de vergelijking met de desktopmarkt te maken: Microsoft kreeg enkele jaren geleden nog een boete van een half miljard euro van de Europese Commissie, omdat het bedrijf (Internet Explorer en) Windows Media Player bundelde met het besturingssysteem Windows XP. In dat geval ging het om gebundelde gratis software, die relatief eenvoudig te verwijderen was en waarbij concurrerende software vrij kon worden aangeboden en geïnstalleerd op het Windows-platform. De Microsoft-zaak werd uiteindelijk geschikt en resulteerde in het bekende browserkeuzescherm, die de markt voor alternatieve browsers nieuw leven heeft ingeblazen.
Mijn hoop is dat een vergelijkbaar onderzoek naar Apple zou kunnen leiden tot een situatie waarbij de macht van de mobiele ecosystemen wordt doorbroken en uiteindelijk leidt tot een situatie waarin concurrerende softwarewinkels op verschillende platformen kunnen opereren. Onder druk van marktwerking zouden producenten van hardware zich genoodzaakt zien een zo breed mogelijk en kwalitatief hoogwaardig aanbod van software mogelijk te maken. Ontwikkelaars zouden niet langer gedwongen worden om per ecoysteem een aparte applicatie op te leveren en de aan hen gestelde voorwaarden zouden ook aan marktwerking onderhevig zijn. Consumenten, tot slot, zouden meer keuzevrijheid en lagere prijzen tegemoet kunnen zien. Het wachten is tot de mededingingsautoriteiten zich geroepen voelen om een onderzoek te starten... en te voltooien.
Paul Pols is Juridisch Adviseur bij ICTRecht en schrijft voor de website iPhoneclub.nl